我國于2006年頒布的《企業(yè)破產法》,已經過去17年多了,正在修法階段。在破產程序中設立破產管理人制度,是全球破產法的通例,但各國破產法關于破產管理人的規(guī)定,是有一定差異的。破產管理人在破產程序中起著非常重要的作用,它直接關系著破產法的結構與質量。從法經濟學、法政治學、法社會學等各種角度看,這個制度不可能一成不變,它是隨著外部環(huán)境的變化,去根據需要解決的新問題,而需要不斷自我調整的。所以,需要我們常常從國際立法的變化與外部因素改變、新問題出現(xiàn)等視角出發(fā),審視我國破產管理人在辦案實踐中的諸多問題從而看出破產法不足,并提出完善的方案。

　　一、我國《企業(yè)破產法》關于破產管理人的基本規(guī)范及存在的問題

　　主要可以歸納為:破產管理人的資格、權利(職權)、義務(職責)、責任這三塊。我國《企業(yè)破產法》的立法思路是:在第三章專門規(guī)定了“管理人”,包含八個條文,涉及了管理人的指定與更換、管理人的義務、管理人的資格、管理人的職責、第一次債權人會議前管理人行為的許可、管理人的忠實義務、管理人聘任工作人員與管理人的報酬、管理人的辭職。

　　第一、破產管理人的指定與更換。破產法第二十二條規(guī)定管理人由人民法院指定。最高法院也頒布了《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》。這些規(guī)定雖有所進步,但留下了太多人為操縱的空間,仍然在本質上是違背市場競爭規(guī)律而很成問題,會導致很多司法尋租現(xiàn)象產生,實踐中確實也是如此。例如,在一級管理人這個領域,很多中級法院名單中只有兩三個,而大型破產案件在經濟發(fā)達的地級市已經比較多,是一個利潤豐厚大塊肥肉。確定一級管理人的機制,已經形成了司法壟斷與不公平競爭的固疾,一級管理人比二級、三級管理人業(yè)務水平更高?顯然是一個虛假的邏輯。對機構進行行政評級,就跟社會上形形色色的頒獎評級一樣,非常容易作假而誤導公眾,導致市場機制失靈。故最高法院的部分文件強調可以采取競爭方式擇優(yōu)確定管理人,但流于形式而無實效,因為很多配套制度缺乏而成跛足。例如,采取競爭方式指定管理人,由人民法院組成專門的評審委員會,其成員二分之一以上通過就能確定誰能做管理人。這些規(guī)定都相當空泛,而且,機制也帶有太明顯的行政色彩而缺乏市場競爭機制,所謂采取競爭方式擇優(yōu)就成了一個理想。

　　《企業(yè)破產法》第二十二條規(guī)定,債權人會議是申請更換管理人的權利主體,但這個規(guī)定是有缺陷的,因此,最高法院關于破產法司法解釋二第23條增加了一個規(guī)定,即債權人覺得管理人應當更換時,可以通過債權會會議或債權人委員會提出更換。但這個規(guī)定只是一個小補丁,仍存在很多問題。例如,債權人會議或債權人委員會如果不履行職責時,該怎么辦?債權人會議中的大債權人與法院或管理人的關系往往過深,這是實踐現(xiàn)象,一個小債權人的請求能夠在債權人會議作出決議通過?又例如,如果法院不同意更換管理人,又當如何?因為法院與管理人特別是一級管理人的關系在實踐中太深太緊密,有些甚至是利益共同體,要更換管理人,談何容易。

　　第二、關于管理人的義務,破產法第23條主要規(guī)定了下列6項義務:依法執(zhí)行職務義務,向法院報告工作義務,接受債權人會議和債權人委員會監(jiān)督義務,列席債權人會議義務,向債權人會議報告職務執(zhí)行情況義務,回答債權人詢問義務。第27條規(guī)定“管理人應當勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務”,這個條文是規(guī)定義務還是規(guī)定職責還是二者兼有,容易引起岐義。第130條在法律責任條款里暗含規(guī)定了管理人的勤勉盡責及忠實執(zhí)行職務的2項義務。但這些義務的具體內涵與外延,并無明確規(guī)定,違反了具體義務時,誰有權及如何去督促管理人糾正,如果不糾正,其程序性后果是如何,等等,這些問題均沒有明確,過于抽象的義務已經導致實操性喪失而淪為空談,這仍是一種行政本位色彩的結果。在法律責任這一章里,除了事后救濟式的損害賠償外,就沒有任何關于管理人違反上述義務而導致事中的甚至事前的預防性的民事責任(停止侵害、消除影響、賠禮道歉、更換、重作等)的規(guī)定,更沒有行政責任(責令改正、行政罰款、拘留、責令停業(yè)、吊銷證照等)的規(guī)定。

　　第三、關于管理人的資格。管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。其中,與本案有利害關系的人不能擔任管理人。但何謂利害關系,并無明確界定。《最高法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第23條、24條進行了擴展,但仍無法滿足實踐需要。例如,我們在辦案過程中,通過搜索發(fā)現(xiàn),對破產財產的評估的機構與管理人在實控人上存在某個實控人是同一人,是不是有利害關系?這個案例中,我們當時向法院提出了舉報,要求更換管理人,雖然最終管理人沒有更換,但確實大大打擊了管理人的囂張氣焰,給我們后續(xù)工作順利開展提供了較好的基礎環(huán)境。實踐中,在地級市層次上,往往是某幾個管理人長期在當?shù)仄飘a市場領域中深耕與壟斷,他們掌握破產資源,往往非常自大,就會想從中撈盡每一份利益,就如我們碰到的連破產資產進行評估的機構,都是他們的關聯(lián)企業(yè),想實現(xiàn)通吃,膽子可真肥?！蹲罡叻ㄔ宏P于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第9條規(guī)定了六項不宜擔任管理人的情形,作為對《企業(yè)破產法》第24條第3款第(四)項的擴展。其中,值得我們關注的是,作為債務人端的或債權人端的律師來說,必須要有隨時與管理人對抗的意識,這第9條就是利器之一,例如有三種就是相對好用的:因涉嫌違法行為正被相關部門調查、缺乏擔任管理人所應具備的專業(yè)能力、缺乏承擔民事責任的能力。但最高法院司法解釋仍無法充分滿足實踐中大量存在的管理人方面的瑕疵或不適格。

　　第四、關于管理人的職責?！镀髽I(yè)破產法》第25條規(guī)定了9項職責,第26條、34條、69條、73條、74條也是關于管理人職責的?！秳趧臃ā芳啊秳趧雍贤ā贰秳趧雍贤▽嵤l例》關于破產企業(yè)職工權益保障的條款也可視為管理人的職責。最高法院還頒布了《關于進一步做好全國企業(yè)破產重整案件信息網推廣應用工作的辦法》、《關于企業(yè)破產案件信息公開的規(guī)定(試行)》、《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》、《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》等文件,其中均規(guī)定了管理人職責。我們認為,上述關于管理人職責的規(guī)定過于分散,不利于找法、守法與適法,且,司法解釋并非立法,另外,上述職責的概念、邏輯順序、分類都是比較混亂且相互沖突的,因此,非常有必要對管理人職責進行統(tǒng)一、有序、詳細規(guī)定,集中于《企業(yè)破產法》中。例如,管理人應將破產企業(yè)及(包括曾利用過的全部個人或關聯(lián)組織開戶)的銀行流水全部打印出來,全面搜集整理破產企業(yè)的一切資料,聘請專業(yè)的審計會計助手,邀請破產債權人參與,共同模擬建賬。這是破產信息的基礎性工作,也是管理人經常不作為的地方,應予明確規(guī)定。例如,管理人應充分調查破產企業(yè)的歷史關聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭等信息。例如,管理人應重點調查破產企業(yè)董監(jiān)高歷史任職信息與薪酬信息,關聯(lián)交易自我交易職務侵占等各專項信息。這是我們長期從事破產案件的獨到經驗,只要管理人進行這三項調查,必有重大收獲。但是,管理人基本不去干這種事,這是《企業(yè)破產法》對管理人職責進行流水式描述,不根據實踐需要抓重點的必然結果,證明立法質量不高。

　　職責與義務,二者關系如何?這可能是一個法理學問題。我們認為,職責既有義務也有法律賦予的權力(也可認為是為了債權人這些聚合體的公共利益、帶有公共性質的管理人權利),是二者的統(tǒng)一體?？梢?職責的含義有點復雜,應當是介于單純權利與單純義務之間的一種形態(tài),但其側重點在于義務,賦予權力(權利)只是為了履行義務的一種保障機制。因此,違反職責,實際上是違反了義務,也應承擔法律責任。因此,我們對管理人的監(jiān)督,不能光看義務條款,也要看職責條款,從中找到監(jiān)督的武器與彈藥,實踐證明,無論是作為債務人的律師,還是作為債權人的律師,要充分挖掘這些條文中蘊含的寶藏,這個方法是很管用的。

　　第五、關于管理人的權利。《企業(yè)破產法》沒有明確管理人權利這樣的字眼,第28條規(guī)定了管理人經法院許可,可以聘用必要的工作人員,以及管理人報酬由法院確定,這應當是關于管理人權利的規(guī)定,屬于受限權利。我們認為,按照權義責統(tǒng)一的公平法理,應當明確規(guī)定管理人的權利。如果不這樣規(guī)定,假設管理人被更換了,其權利如何保障?實踐中管理人往往是強勢地位一方,并且,為了長期與當?shù)胤ㄔ恒y行等機構保持友好關系,它們即使受到不公平待遇,出于精明算計,也不會去訴訟。似乎管理人權利可有可無,這也解釋了立法者為何這樣規(guī)定。

　　二、我國《企業(yè)破產法》關于破產管理人的完善建議

　　我國《企業(yè)破產法》存在缺陷,是眾所周知的事情,當前也在準備修法之中,以因應外界的各種變化。我們認為,應當從下列幾個方面對破產管理人立法進行完善。

　　第一、關于破產管理人的指定與更換,不能由法院確定。法院應集中精力運行破產程序,居中裁判。破產程序中的各利益集團,應展開有效有序的競爭,才能形成均衡。故可以考慮借鑒美國的雙重管理人制度,在檢察院內部專門設立公共破產管理人,由專職檢察官擔任。該管理人代表國家,對破產案件管理人通過公開競爭方式予以選定或更換,并在重點環(huán)節(jié)監(jiān)督破產案件管理人,接受舉報投訴,并作出行政調查、處罰。目前,我國破產管理人由法院指定是不符合權力分立與制衡的理念,法院身兼數(shù)職,必然導致一言堂與腐敗滋生。

　　第二、破產管理人的義務。如前所述,破產管理人的義務是應當按照破產流程進行重構,修法的重點應當是先調查實踐中破產管理人在哪些領域與環(huán)節(jié)不作為的懶政現(xiàn)象,我們認為應當重點設定、細化其調查財產的義務,這是后面評估、拍賣、分配的基礎。實踐中,破產管理人對這一塊往往走過場,對于應當調查的銀行流水、關聯(lián)交易、自我交易、同業(yè)競爭、職務侵占、挪用資金、董監(jiān)高導致破產的責任等根本不作任何調查,因此,應當根據這些板塊,規(guī)定其法定調查義務。

　　第三、破產管理人的資格。這個應當在立法結構上,放在最前面,即破產管理人的選定與更換之前。而且,破產管理人的資格中,關于利害關系人的規(guī)定,應針對實踐中的想通吃的心理,規(guī)定破產資產評估、拍賣機構,不能與破產管理人有關聯(lián)關系、交易關系、親屬關系等。對于破產管理人在之前的破產案件中未盡到財產調查義務的,亦無資格參加下一個破產案件的破產管理人選定。

　　第四、破產管理人的職責。如上所述,應搜集統(tǒng)計破產實踐中存在的破產管理人不盡責的各種現(xiàn)象,針對如何解決問題的實用思維,去分類增加其各種細化性的職責,并統(tǒng)一規(guī)定到企業(yè)破產法中。另外,職責與義務并無本質區(qū)別,應當合并規(guī)定為義務,不應分開。

　　第五、破產管理人的權利。破產管理人有獲得報酬的權利、聘用助手的權利、特定情況下辭職的權利、獨立公正工作的權利、拒絕、舉報法官違法干擾其工作的權利、參加破產管理人協(xié)會的權利、等。

　　限于篇幅,以上諸多問題,只能提出一個框架與思維方向,以供參考。本文擬在后續(xù)中再另外以專題形式展開詳細討論。